《甘肃政法大学学报》2024年第4期要目

  内容提要：法社会学十分重视田野调查。法社会学的田野是一个场域，也是一种方法，还是一种思维。法社会学田野调查的目的在“实”，即了解法事实、理解法事实、分析法事实、解释法事实。法社会学田野调查的基础在人、时、钱，即人力、精力、财力，需要有合适的人选、足够的时间、充足的经费。法社会学田野调查的困难主要体现在进入田野的困难、融入田野的艰难、发现田野的磨难、表述田野的犯难、反思田野的疑难、总结调查的为难。法社会学田野调查常采用实地观察法、深度访谈法、座谈了解法、书面材料搜集法等调查方法和技术。进行法社会学田野调查，需要思考空间与时间的关系、他者与自我的关系、国家与社会的关系、表达与放弃的关系、理解与改造的关系，形成田野调查的沉浸论、主体论、民众论、适当论、克制论等。进行法社会学田野调查，调查者需要关心田野、树立信心、真心待人、用心观察、耐心说服、具有恒心，这是法社会学田野调查成功的关键。

  内容提要：法社会学田野调查作为一种强调实效性与应用性的科学研究方法，必须精准把握并紧紧围绕中国命题，才能更好服务中国法治建设，为实现中国人的理想生活提供学术支撑。法社会学田野调查的根本命题在于夯实法治的社会基础，着力于反映中国社会的法需求和法律实施的社会条件以增强法治的适应性基础，发现并整合能产生出微观法秩序的本土性法资源以增强法治的内生性基础。法社会学田野调查的基础命题在于呈现法治的本土实践，即通过事实描述的方法客观清晰地展现法治建设的实际景况，进一步揭示法现象背后的法秩序、法文化和更深层次的社会因素。法社会学田野调查的拓展命题在于贡献法治的中国智慧，在描述和解释的基础上归纳提炼出富有本土性智识的研究成果。紧扣中国命题开展法社会学田野调查对于推进依法治国向更高水平发展，实现更具有中国味的良法善治并丰富人类法治文明中的中国话语有较大意义。

  内容提要：敦煌借贷契约中的标的物因粮食借贷契约与织物借贷契约而不同：前者主要为麦、粟、豆、黄麻，后者主要为绢（生绢，黄丝、白丝生绢，杂绢、帛练）、褐（红褐、白褐、斜褐）和综布。此外，在具有借贷性质的便物历中的借贷标的物还有油、面、酒等。这些已作为文字沉睡在借贷契约中的标的物，却是中古时代先民活命的衣粮，反映出具有历时意义的物质生活境况。而敦煌借贷契约中利息及质典的有无，以及高利贷的多寡，不仅折射了中国传统社会的义利观与传统民事法律形态，真实地再现了国法与民间契约规则的衔接、让渡与博弈，同时承载了民间传统文化因子与价值取向，是乡土生活逻辑的契约表达。

  内容提要：RCEP首次在国际贸易法域提出遗传资源、传统知识与民间文学艺术保护方案，被视为生物技术勃兴背景下“可持续化”国际贸易模式的变革与创新。此国际法进展基于东盟内部注重生物多样性保护多边交流协作以及中国与东盟在该事域长期的坚持和努力。通过寻绎条文缘起，结合总则、其他章节条体系观察，与CPTPP相关规定作对比方能更好地进行宏观剖析。透过微观释义，RCEP遗传资源、传统知识和民间文学艺术条款大致可分为“适当保护”“来源披露”“在先技术”三个部分，适用绝大多数生物贸易类型。上列条款整体呈折中主义表述风格，虽数量尚待增加、内容尚需改进，但无法掩盖其作为遗传资源、传统知识、民间文学艺术国际法律保护的前瞻性、阶段性和标志性成果。一方面，中国应追踪履约进度；另一方面，应对配套机制进行完善。

  内容提要：近年来欧盟接连对第三方政府补贴在规则层面和实践层面进行规制，第三方政府补贴不同于传统补贴，是由非出口方政府向出口方境内的特定实体提供的支持。欧盟对第三方政府补贴的规制将对第三方政府、欧盟境内外的企业实体等产生一定的影响，其专门制定的第三方政府补贴规则可能较欧盟内外此前的类似制度产生效力扩张和效力外溢的影响，欧盟规制我国“一带一路”经济合作中第三方政府补贴的行为也将对竞争形成不合理的限制。本文将以第三方政府补贴的概念为切入点，通过比较欧盟第三方政府补贴规则与功能类似的多边经贸规则和欧盟内部规则的差异，分析得出其将影响更广泛的主体和产生的更强约束效力；归纳欧盟在近年涉华反补贴实践中的论证逻辑，揭示其不合理地限制竞争优势的目的。我国及我国企业组织的国际经济合作都可能受到欧盟第三方政府补贴规制的影响，在充分分析第三方政府补贴的基础上对此将提出较为合理的应对建议。

  内容提要：在依靠网络站点平台治理名誉侵权的情况下，“二重裁判”问题不可避免。这在某种程度上预示着，对于发生在网络站点平台上的名誉侵权，平台与法院分享着事实层面的“司法权”。从权力配置视角观察，“通知-移除”规则是在平台和法院之间对“司法权”进行分配的机制。在此机制下，当侵权通知所指涉的情形明显不构成侵权时，平台拥有决定是不是予以删除或断开链接的完整权限。“通知-移除”规则在将部分“司法权”配置给平台的同时，没提供有效的限权机制，这导致表达自由受到平台权力滥用的威胁。另外，“通知-移除”规则与“人格权编”在具体规则和整体价值层面均存在冲突，应当将网络名誉侵权排除在第1195条适合使用的范围之外。网络名誉侵权制度应以“人格权禁令”为基础进行重构：对于网络诽谤，应通过线上的、非公开审理的人格权禁令程序来处理，在制度设计上可吸收“反通知”规则，以保障程序的争讼性；对于网络侮辱，则应当通过普通诉讼程序处理。

  内容提要：注册制改革意在减少监督管理的机构对资本市场准入阶段的行政管控，建立以信息公开披露为中心的市场化证券发行体制。注册制与核准制分别对应信息披露和实质监管两种路径，二者之间的本质不同之处在于判断证券价值的主体不同，采用形式审查还是实质审查并非二者的区别所在。注册制下的证券发行核准权“一分为二”，证券交易所的审核权性质上为自律监管权，证监会的注册权性质上为行政许可权，自律监管权的行使需要接受行政监管权的监督，故而证券交易所审核通过的证券发行申请仍有可能受到证监会的否决。注册制的全面推行，表明以信息披露为核心的监督管理体制彻底取代原有的实质监管制度，监督管理的机构对证券质量的背书作用得以淡化和消弭，信息公开披露质量得到非常明显提升。在此背景下，因应注册制的制度特质夯实其理论基础，厘清证券发行审核机制的运作逻辑，对于注册制改革行稳致远具有正向的促进作用。

  内容提要：个人隐私信息权益保护方式难以应对新型生物识别信息实践带来的风险损害、无法有效约束行政机关的信息处理权力。场景一致性理论通过对新型生物识别信息实践是不是满足既有信息规范与场景目的做评估，以平衡特定场景中行政机关与信息主体的法权关系。通过“解释—评估—对策”步骤构造场景一致性生物识别信息保护框架，采用风险评估方法细分信息类型以划分场景；根据评估结论制定、调整、更新适用于特定场景的具体化信息传输规范，并以目的拘束原则与场景价值目的约束行政机关信息处理目的。以信息传输规范约束行政机关在各场景中生物识别信息处理行为，尊重特定场景目的与生物识别信息主体权利，实现生物识别信息处理中各主体利益的平衡保护。

  作者：辜凌云（北京大学法学院、最高人民法院知识产权司法保护理论研究基地）

  内容提要：欧盟《数字化单一市场版权指令》试图以建立完善欧盟内部统一市场并维护市场之间的竞争秩序为出发点，以消除拟制的市场“价值差”为目标，在新闻出版和传播领域设立新闻出版者邻接权，实现对新闻出版者的倾斜性保护，其规范生成的实质目标是基于欧盟建立统一大市场的产业政策逻辑，从而维护原有权利人权利以及摆正因外部竞争因素介入导致的市场失序状态。由工具论演变的产业政策论较好地解释了知识产权制度的正当性基础，即应当以现有规则形成的保护框架和当前产业发展实际，作为考量增设权利与否的重要依据。我国《著作权法》修订后对新闻出版者等权利人在时事新闻作品的保护模式、报刊期刊社工作人员的职务作品权利归属等方面形成加强的链式保护样态，同时根据我们国家新闻出版产业的发展实际和鼓励传播新闻多元化和广泛化的政策导向，当前并不存在增设新闻出版者邻接权的现实环境。根植于“主体立法”进路的邻接权立法模式内生了权利扩张趋势，同时为避免增设权利造成的市场秩序混乱，在评估产业高质量发展的真实的情况下，仍然应当让市场主体根据现有规则进行充分市场博弈和理性行为选择，嗣后再考虑权利增设问题。

  内容提要：事案解明义务理论着眼于化解当事人主张举证困难之问题而产生和发展起来，本质上属于主张—证明责任体系下的补充性制度。在功能方面，事案解明义务可以视为证据偏在这一特殊背景下的改革试点，能够推动构建要件事实审判方法并实现民事诉讼裁判方式的变革，以此来实现与《民法典》所确立的实体法请求权体系的对接。在我国，应通过“证据偏在性”“解明必要性”“期待可能性”三要件以及“具体化主张”“具体化举证”“法官释明”“辩论全趣旨”四要素框定出我国事案解明义务的基本框架。在此思路下，事案解明义务是一个基础性的、统合性质的概念，能够涵盖以及整合一系列提升当事人主张、举证能力的手段，在特定案件中，与信息请求权、证明妨碍、文书提出义务能形成交叉。

  内容提要：在审理配送平台雇主责任案件时，我国法院通常以雇佣关系作为雇主责任的适用前提，并将雇佣关系理解为劳动关系及劳务关系，这一做法往往使配送平台以不存在雇佣关系为由豁免雇主责任。在配送平台用工模式下，有必要超越雇佣关系使配送平台承担雇主责任，其正当性在于雇佣关系的可操纵性以及雇佣关系界定雇主责任边界功能的退化。超越雇佣关系不是完全舍弃雇主责任在适合使用的范围上的限制，而是以合理标准扩张其适合使用的范围。在比较法上，主要有“类雇主责任”和控制权标准两条路径扩张雇主责任，其中控制权标准更适于我国借鉴。在将控制权标准适用于配送平台用工场景时，需侧重考察配送平台对于骑手的技术控制和经济控制，并考虑控制权竞合对平台责任的影响。

  内容提要：在《民法典》与功能主义担保观相结合的立法模式下，所有权保留在破产法上的处理要实现双重目标：一是尊重非破产法规范所确立的利益格局，二是顾及破产法概括清理债务关系的价值取向。比较法上对于所有权保留出卖人的权利行使普遍采取“保护+限制”的思路，我国企业破产法修订应予以参考。在权利保护层面，应当将出卖人权利定性为别除权，在满足特定条件时出卖人取回标的物的情形可视为别除权的实现机制之一。所有权保留应当理解为已履行合同，而非待履行合同；在标的物毁损、灭失或被处分时，出卖人应当享有代偿别除权。在权利限制层面：衡诸担保制度与破产程序之间的价值冲突，重整程序中出卖人应受担保物权暂停行使的限制，但需引入充分保护原则以避免利益被过分忽视；在清算程序中，基于破产财产价值最大化与出卖人利益保护的考量，可以允许管理人在第一次债权人会议前请求出卖人暂停权利行使；但在和解程序中为贯彻协商自由，出卖人权利不应受到影响。

  《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1986年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊从始至终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、思想、理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力，本刊已成为中国法学学术交流的重要园地和平台。

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